Le retrait de plusieurs compagnies d'assurance du marché de la responsabilité civile médicale prive de nombreux médecins libéraux, la moitié des cliniques privées et certains hôpitaux publics de la possibilité de s'assurer. Si rien n'était entrepris, cette situation pourrait - dès le 1^er janvier 2003 - interdire à ces professionnels et à ces établissements de santé de poursuivre leur activité.

Les difficultés de l'assurance en responsabilité civile médicale sont naturellement bien antérieures à la loi du 4 mars 2002 relative aux droits des malades. Elles tiennent au développement important du contentieux médical et d'une jurisprudence de plus en plus souvent défavorable aux professionnels de santé. Elles proviennent également de facteurs propres au monde de l'assurance et des difficultés que ce secteur connaît depuis les attentats du 11 septembre 2001.

Ces difficultés ont néanmoins un retentissement direct sur le fonctionnement de notre système de santé et génèrent une inquiétude bien compréhensible chez les professionnels de santé et au sein des établissements, qui voient dénoncés les contrats d'assurance qui les couvraient jusqu'alors. D'autres doivent parallèlement faire face à des augmentations considérables des primes demandées.

Le Gouvernement a rapidement pris la mesure du péril qui menaçait ainsi des pans entiers de notre système de santé. Après avoir largement consulté les représentants du système de soins, les assureurs et les associations de malades, qu'il a réunis lors d'une table ronde le 7 octobre dernier, M. Jean-François Mattei, Ministre de la Santé, de la Famille et des Personnes handicapées a annoncé qu'une modification de la loi du 4 mars 2002 apparaissait nécessaire afin d'inciter les assureurs à revenir sur le marché de la responsabilité civile médicale.

Tel est précisément l'objet de la présente proposition de loi, issue largement de cette concertation, qui vise à rétablir le bon fonctionnement du marché de l'assurance en responsabilité civile médicale tout en préservant les droits des malades, et notamment des victimes d'infections nosocomiales.

L'article 1^er de la proposition de loi opère un partage de la réparation financière des dommages nosocomiaux entre les assureurs et l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), institué par la loi du 4 mars 2002.

Le I de cet article complète le code de la santé publique afin de prévoir qu'ouvrent droit à réparation au titre de la solidarité nationale, c'est-à-dire à indemnisation par l'ONIAM :

- les dommages résultant d'infections nosocomiales correspondant à un taux d'incapacité permanente supérieur à 25% dans le barème spécifique prévu par la loi (dommages dont la gravité est telle qu'elle ouvre droit au bénéfice de la procédure de conciliation par les commissions régionales d'indemnisation et d'une éventuelle indemnisation au titre de l'aléa thérapeutique) ;

Ce seuil de 25% englobe environ 80% des infections nosocomiales. Ce sont donc les assureurs qui assumeront la charge financière la plus importante de l'indemnisation.

- et les décès provoqués par ces infections nosocomiales.

Sauf lorsqu'il a des conséquences économiques pour les ayants droit, le décès ne constitue pas un risque le plus important pour les assureurs (ou l'ONIAM), puisqu'il se limite, le plus souvent, à l'indemnisation de préjudices moraux.

La loi du 4 mars 2002 consacre, de manière générale, le principe de la responsabilité civile médicale fondée sur la faute, par l'affirmation que les professionnels et les établissements de santé ne sont responsables « des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute », en dehors des cas où leur responsabilité est encourue en raison du défaut d'un produit de santé.

Toutefois, en matière d'infections nosocomiales, la primauté de la responsabilité médicale fondée sur la faute est tempérée par l'affirmation du principe selon lequel « les établissements, services et organismes [de santé] sont responsables des dommages résultant d'infections nosocomiales, sauf s'ils rapportent la preuve d'une cause étrangère ».

Par définition le caractère nosocomial de l'infection implique déjà un lien de causalité avec les soins, et notamment l'hospitalisation. Dès lors, on ne voit pas bien qu'elle pourrait être cette cause étrangère...

Le dispositif proposé distinguerait ainsi :

- les infections nosocomiales ayant généré de faibles dommages, qui resteraient couvertes par les assureurs et dont le régime d'indemnisation n'est pas modifié ;

- les infections nosocomiales ayant généré des dommages graves, qui seraient indemnisées par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale.

Naturellement, ce dispositif ne remet en cause en aucune façon le niveau de garantie et d'indemnisation dont bénéficieront les victimes d'infections nosocomiales. Il répartit simplement de manière plus équilibrée la charge financière que représente cette indemnisation.

Une telle modification de la loi du 4 mars 2002 n'est cependant possible que si l'incitation des établissements à maîtriser le risque nosocomial est parallèlement renforcée.

Le risque serait évidemment que le transfert à la charge de la solidarité nationale de l'indemnisation des dommages graves provoqués par les infections nosocomiales contribue à déresponsabiliser les établissements de santé et l'ensemble des personnels soignants.

Tel n'est évidemment pas l'objet de la présente proposition de loi. La lutte contre les infections nosocomiales est un enjeu essentiel de santé publique. Les efforts menés depuis une vingtaine d'années pour sensibiliser l'ensemble des équipes sur les efforts d'hygiène et d'asepsie qui permettent de prévenir ces infections doivent à l'évidence être poursuivis et accentués. Les infections nosocomiales, rappelons-le, ne sont pas une fatalité.

C'est la raison pour laquelle la proposition de loi - c'est l'objet du IV de l'article 1^er - maintient la possibilité d'un recours subrogatoire de l'ONIAM contre l'assuré responsable de l'infection nosocomiale en cas de faute établie à l'origine du dommage, notamment le manquement caractérisé aux obligations posées par la réglementation en matière de lutte contre les infections nosocomiales.

Il ne faudrait cependant pas que cette possibilité de recours se traduise par une recherche "policière" de la faute de l'établissement. En tout état de cause, pour les incapacités supérieures à 25%, l'ONIAM jouera un rôle de préfinancement, avec les possiblités de recours d'une Fonds de Garantie.

Rappelons également que l'établissement d'une faute à l'origine d'une infection nosocomiale peut constituer l'infraction pénale d'atteinte à l'intégrité de la personne, autorisant les victimes à obtenir réparation par la voie pénale...

De même, le III prévoit que les commissions régionales d'indemnisation informent le directeur de l'agence régionale de l'hospitalisation compétent ainsi que l'ONIAM des infections nosocomiales dont elles ont connaissance et qui présentent le caractère de gravité évoqué plus haut.

Dans un souci de transparence accrue, le VIII prévoit que l'ONIAM adresse pour sa part au Parlement et à la Commission nationale des accidents médicaux, placée auprès des ministres chargés de la santé et de la justice, un rapport semestriel sur les infections nosocomiales dont il a eu connaissance. Ce rapport sera rendu public et sera dès lors accessible à tous.

Loin d'alléger la responsabilité pesant sur les professionnels et établissements de santé en matière d'infections nosocomiales, le dispositif proposé fait peser sur ceux d'entre eux qui se rendraient coupables de fautes ou de négligences la double menace d'une action subrogatoire de l'ONIAM et d'une publicité particulièrement dissuasive.

L'article 1^er ne traite cependant pas uniquement des infections nosocomiales. Il prévoit que seraient également indemnisés par l'ONIAM au titre de la solidarité nationale, quelle que soit leur gravité, les dommages résultant de l'intervention, en cas de circonstances exceptionnelles, d'un professionnel ou d'un établissement en dehors du champ de son activité.

La Cour de Cassation vient, en effet, de confirmer que l'assureur ne couvre que l'activité prévue au contrat d'assurance. Un professionnel n'est donc pas garanti lorsqu'il prodigue des soins étrangers à sa spécialité.

Cette disposition vise à couvrir des professionnels ou des établissements qui seraient conduits, notamment en cas d'urgence, à pratiquer des actes inhabituels et qui pourraient, de ce fait, ne pas être couverts par leur contrat d'assurance. Le II de l'article complète cette disposition afin d'éviter précisément que certains contrats d'assurance puissent ne couvrir qu'une partie de l'activité de l'assuré, par une délimitation en termes qualitatifs ou quantitatifs.

Les V, VI et VII sont des dispositions de coordination.

L'article 2 de la présente proposition de loi reporte l'application des dispositions pénales, introduites par la loi du 4 mars 2002, applicables aux professionnels et établissements de santé en cas de manquement à l'obligation d'assurance. Il précise ainsi que ces dispositions entreront en vigueur à une date prévue par le décret créant le Bureau central de tarification, et au plus tard le 1^er janvier 2004. Dans le contexte actuel, il s'agit là d'une disposition de nature à rassurer pleinement les professionnels et les établissements de santé.

Les établissements de soin n'ont pas attendu que l'assurance soit devenue obligatoire pour souscrire des polices garantissant leur activité. C'est une des conditions mêmes de leur exercice.

Mais le fait que l'assurance ne soit pas obligatoire avant le 1er janvier 2004, peut conduire les Compagnies à refuser de garantir purement et simplement le risque médical.

L'article 3 introduit dans le code des assurances un article L. 251-2 qui vise à adapter les contrats de responsabilité civile médicale à la spécificité des dommages consécutifs à des accidents médicaux, qui peuvent survenir de nombreuses années après la réalisation des actes de soins.

Le premier alinéa de l'article L. 251-2 définit la notion de sinistre : il s'agit du ou des dommages qui engagent la responsabilité de l'assuré et qui résultent d'un ou de faits générateurs ayant la même cause technique, imputables aux activités garanties dans le cadre du contrat et ayant donné lieu à réclamation.

On sait qu'en matière d'assurance de responsabilité l'article L 124-1 définit le sinistre comme la réclamation amiable ou judiciaire faite à l'assuré par le tiers lésé.

Le deuxième alinéa définit la réclamation comme étant une demande en réparation, amiable ou contentieuse, formée par la victime ou ses ayants droit et adressée à l'assuré ou à son assureur.

Le troisième alinéa précise que le contrat d'assurance garantit les sinistres pour lesquels la première réclamation est formée pendant le contrat.

Of course !

Les quatrième à sixième alinéas prévoient des extensions de garantie :

- le quatrième alinéa impose une « clause de garantie subséquente » dont l'objet est de permettre la garantie des sinistres dont la première réclamation est formée pendant une période minimale de cinq ans à compter de la fin du contrat ; ce délai est porté à dix ans par le cinquième alinéa en cas de cessation définitive d'activité ou de décès des professionnels exerçant à titre libéral ; dans cette dernière hypothèse, sont également couverts par cette clause les faits survenus antérieurement à la période de validité du contrat ;

Comme il avait tenté de le faire dans la loi du 10 juillet relative à la responsabilité des élus, le législateur tente de "forcer la main aux juges", en les obligeant à revenir sur la jurisprudence issue des 7 arrêts de principe de la Cour de Cassation du 19 décembre 1990, condamnant les clauses Claim's made pour défaut de cause, et fermement appliquée depuis lors au mépris de l'équilibre technique de l'opération d'assurance.

On sait que l'assureur qui doit garantir le sinistre, est celui dont la police est applicable au moment du fait générateur, en l'espèce l'hospitalisation ou l'acte médical.

C'est ainsi que, dans son arrêt du 9 octobre 2001, la Cour de Cassation n'a pas hésité à condamner un obstétricien pour défaut d'information lors d'un césarienne commise en 1976, sur le fondement de "l'atteinte à la dignité de la personne humaine".

Le nouveau texte donc une limitation dans le temps de la durée d'assurance, sous la forme d'une "garantie subséquente" de 5 ans après la cessation du contrat.

Cette durée est portée à 10 ans en cas de cessation d'activité professionnelle.

Quand on sait que la prescription est prolongée pendant la minorité de l'enfant, et qu'elle commence à courir à la manifestation du dommage, le retour aux principes antérieurs, s'il est de nature à permettre l'assurabilité du risque, fait froid dans le dos pour les héritiers des praticiens...

- le sixième alinéa impose une « clause de reprise du passé inconnu », qui écarte les sinistres antérieurs au contrat connus de l'assuré lors de la souscription du contrat et qui ne présentent donc pas le caractère aléatoire propre à toute opération d'assurance.

Cette disposition n'apporte rien au régime actuel, sauf le caractère obligatoire de la reprise du passé.
Rappelons qu'une telle garantie sera cumulative avec celle de l'assureur en risque au moment du fait générateur.

Le dernier alinéa règle le cas des hypothèses de chevauchement de contrats successifs créés par ces extensions de garantie en instaurant une règle de priorité qui consiste à faire d'abord intervenir le contrat le plus récent.

Certes, mais les deux assureurs se partageront finalement la charge de l'indemnisation.

Enfin, l'article 4 définit les modalités d'entrée en vigueur du nouvel article L. 251-2 du code des assurances : celui-ci s'applique aux contrats conclus à compter de la date de publication de la loi. S'agissant des contrats en cours à cette date, ils continuent à s'appliquer, sous réserve de la clause de garantie subséquente prévue aux quatrième et cinquième alinéas de l'article L. 251-2, c'est-à-dire qu'ils devront en tout état de cause garantir les réclamations formulées postérieurement à cette même date et jusqu'à cinq ans après la fin du contrat, dès lors que le fait générateur sera survenu pendant le contrat.

En pratique, cela revient à l'application du nouvel article L 251-2 du Code des Assurances dès la publication de la loi.

Malgré ses imperfections, ce texte est de nature à permettre une meilleure assurabilité du risque médical.

Mais il faut bien comprendre que la charge financière de l'indemnisation systématique de toute complication ou de tout aléa thérapeutique, voire de toute erreur ou faute légitime commise à l'occasion d'un acte de soin, pèse en définitive sur la collectivité tout entière, via les assureurs ou les Fonds de Garantie, c'est à dire sur tous les malades potentiels.

C'est pourquoi, si la faute caractérisée d'imprudence, de négligence, ou d'inattention doit toujours être sanctionnée et ouvrir à réparation, il nous paraît être contraire aux intérêts du malade d'instituer des responsabilités présumées ou de plein droit qui n'ont aucun sens dans le domaine de la Santé Publique, lequel ne doit pas avoir de caractère consumériste.

Se faire soigner présente un risque qui doit être assumé également par le malade, et il ne faut pas lui mentir en lui faisant croire le contraire. Même si les professionnels de santé ont des efforts à faire dans l'écoute et l'information du malade, il faut leur laisser le droit à l'erreur "légitime".

Par ailleurs, s'il est normal que la solidarité nationale, au demeurant assumée par les différents régimes de sécurité sociale, permette l'indemnisation effective des préjudices économiques, il n'est pas concevable de distribuer l'argent de la collectivité à la "réparation" systématique de prétendus préjudices personnels et moraux qui ne prend son sens qu'en cas de faute prouvée.

L'ignorer, c'est démobiliser et désorganiser tout notre système de santé. C'est aussi le renchérir, puisqu'il faudra bien donner aux professionnels les moyens financiers de payer leurs primes d'assurance.

Car en définitive, ce ne sont pas les assureurs qui payent, mais les clients de leurs assurés. De plus, l'assureur à tout intérêt à régler un montant de sinistres important, puisqu'il perçoit des primes en conséquence, sur lesquelles il perçoit un bénéfice.

Le vrai perdant sera donc le malade lui-même...