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Cabinet d'Avocats, Jean-François CARLOT



JURISQUES - SANTE

        
REPARATION DU HANDICAP CONGENITAL DE L'ENFANT
Le point sur la jurisprudence Perruche

        

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SOMMAIRE




  • PRINCIPE DU DROIT A REPARATION DE L'ENFANT NE HANDICAPE

  • LES CONDITIONS

  • LE DOMMAGE REPARABLE

  • LES INCIDENCES SUR LA RESPONSABILITE

  • PROBLEME D'ASSURANCE

  • INCIDENCES DE LA LOI DU 4 MARS 2002

  • NON APPLICATION DE LA LOI DU 4 MARS 2002 AUX INSTANCES EN COURS



  • La Cour de Cassation a rendu successivement une série d'arrêts qui consacrent le droit à réparation de l'enfant handicapé privé de la chance de ne pas naître en raison d'une faute du médecin.

    Cette Jurisprudence accorde, dans ce cas, à l'enfant handicapé une créance de réparation au médecin qui ne rapporte pas la preuve d'avoir satisfait à son obligation d'information à l'égard de la mère, la mettant ainsi dans l'impossibilité de faire le choix d'un avortement thérapeutique.

    Enfin, elle étend le bénéfice de la solution Perruche à l'enfant trisomique, en lui donnant la possibilité d'obtenir réparation de l'intégralité de son handicap, et non d'une simple perte de chance.

    Cette Jurisprudence a inquiété les assureurs en raison de la charge du risque de responsabilité mise à la charge des professionnels de santé.

    La Loi du 1er Mars 2002 a mis fin à cette Jurisprudence en édictant le principe selon lequel "Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du fait de sa naissance.

    Toutefois, la Cour Européenne des droits de l'Homme, suivie par la Cour de Cassation et le Conseil d'Etat, a estimé que cette loi ne pouvait s'appliquer aux instances en cours



    I - PRINCIPE DU DROIT A REPARATION DE L'ENFANT QU'ON A LAISSE NAITRE HANDICAPE


    Il n'est pas contestable que tout dommage causé par une faute oblige l'auteur de cette faute à le réparer, tant en matière contractuelle que quasi-délictuelle.

    Il est donc normal qu'une faute médicale commise avant, pendant ou après la naissance puisse engager la responsabilité du médecin à l'égard de la personne à laquelle elle occasionnera un handicap, d'où le contentieux très lourd des accidents causés avant ou au cours de l'accouchement.

    Le problème est différent lorsqu'aucun geste médical n'est à l'origine du handicap, celui-ci étant lié à des facteurs génétiques ou congénitaux ou à la grossesse de la mère.

    En revanche, la faute du médecin dans le diagnostic prénatal du handicap, ayant empêché la mère d'exercer son choix d'interruption de grossesse, peut-il constituer un préjudice réparable pour l'enfant ?



    LES FAITS :


    Une femme enceinte avait expressément manifesté son intention d'interrompre sa grossesse si les tests de recherche de rubéole qu'elle avait fait pratiquer étaient positifs.

    A la suite d'erreurs communes du laboratoire d'analyse et du médecin qui ne prescrivit pas d'examens complémentaires, ces tests ont été interprétés comme négatifs.

    La femme met au monde un enfant qui s'avère gravement handicapé à la suite d'une atteinte rubéolique in utero.

    Les parents, mais également l'enfant à titre personnel, recherchent la responsabilité du laboratoire et du médecin en demandant réparation du handicap.

    Les juges du fond n'accordèrent réparation qu'aux parents, décision une première fois cassée par la Première Chambre Civile en ce qu'elle n'avait pas fait droit à la demande d'indemnisation du préjudice de l'enfant : (Cass. Civ. I, 26 mars 1996, Dallloz 1996, 35, note Roche-Dahan (2e espèce).



    ARRET PERRUCHE DU 17 NOVEMBRE 2000


    La Cour d'Appel d'Orléans, juridiction de renvoi, décida également de résister, ce qui a donné lieu au célèbre arrêt d'Assemblée Plénière "Perruche" du 17 novembre 2000, selon lequel :
    Dès lors que les fautes commises par un médecin et un laboratoire dans l'exécution des contrats formés avec une femme enceinte avaient empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse afin d'éviter la naissance d'un enfant atteint d'un handicap, ce dernier peut demander la réparation du préjudice résultant de ce handicap, et causé par les fautes retenues.
    Ass. Plénière, 17 novembre 2000, 99-13.701; Dalloz 2000, I.R. p.295 (Perruche); Conclusions M.Sainte-Rose, Avocat Général, Rapport Sargos; B.I.C.C. 526 ( téléchargement gratuit sur
    www.courdecassation.fr)



    La Cour de Cassation condamne ainsi les professionnels à réparer le préjudice résultant du handicap de l'enfant, du fait d'avoir été privé de la "chance" de n'être pas venu au monde.

    Cette première décision, fortement médiatisée, avait suscité un tollé général sur un plan moral et éthique, certaines associations familiales ayant même entrepris de rechercher la responsabilité de l'Etat pour faute lourde dans l'exécution du service public de la justice.

    D'un point de vue juridique, la quasi-totalité des auteurs s'étaient montrés défavorables à cette solution :
    R.C. et Assurances, janvier 2001, p.4, Chronique C.Radé : 'Etre ou ne pas naître ? Telle n'est pas la question ! - Indemnisation d'une existence handicapée qui, selon le choix de la mère, n'aurait pas être : J.L.. Aubert, Dalloz 2001, Chr. p.489 - Préjudice de l'enfant né handicapé : la plainte de Job devant la Cour de Cassation : L. Aynès, Dalloz 2001, Chr. p.492 - "Les distances du juge" à propos d'un débat éthique sur la responsabilité civile : P.Y. Gauthier, JCP 2001, I, p.4 - Brèves remarques à propos d'un arrêt qui affecte l'image de la justice dans l'opinion : G. Viney, JCP 2001, I, 286 -Les distances du juge à propos d'un débat éthique sur la Responsabilité Civile : P.Y. Gauthier, JCP, G, 2001, 287 - L'action de vie dommageable : G.Mémeteau, JCP 2000, I, p.2275 - Réparation du préjudice de l'enfant empêché de ne pas naître handicapé : J.Sainte-Rose, Dalloz 2001, jur. p.332 - J.F.Carlot : L'élargissement de la responsabilité des professionnels de santé du fait de la naissance d'un enfant handicapé, Petites Affiches Lyonnaises, 31 janvier 2001, p.16 - F.Dreifus-Netter : Observations hétérodoxes sur la question du préjudice de l'enfant victime d'un handicap congénital non décelé pendant la grossesse; Médecine et Droit, janvier-février 2001, p.1.- Lamy Assurances, janvier 2001, n°69, p.7, note - Y.Daint-Jours : Handicap congénital - Erreur de diagnostic prénatal - Risque thérapeutique sous-jacent - A propos de l'arrêt "P..." du 17 novembre 2000; Dalloz 2001, Doctrine, p.1263 - L.Mayaux : Naissance d'un enfant handicapé : La Cour de Cassation au péril de la causalité : R.G.D.A. 2001, p.14 - P.Kayser : Un arrêt de la Cour de l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation sans fondement juridique, Dalloz 2001, Chr. p.1889.
    Le 28 mars 2001, le Sénat avait adopté l'amendement de M.Huriet prévoyant de complèter l'article 16 du Code Civil par une disposition selon laquelle "Nul n'est recevable à demander une indemnisation du seul fait de sa naissance", texte rejeté par l'Assemblée Nationale dans l'attente du développement de la jurisprudence.


    De son côté, dans son rapport n°68 du 29 mai 2001, le Comité Consultatif National d'Éthique, consulté par Madame E.Guigou, a rendu un avis faisant suite à l'arrêt "Perruche", mettant en garde sur les conséquences juridiques et éthiques de l'affirmation d'un "droit à ne pas naître handicapé".


    Voir sur le site du C.C.N.E. : http://www.ccne-ethique.org/avis/a_068.htm


    Il estime que le handicap lui-même n'a aucun lien causal avec la faute des praticiens.

    Il dénonce la possibilité pour un enfant ou ses ayants droit de reprocher à ses parents d'avoir choisi de poursuivre une grossesse en toute connaissance de cause, et d'obliger les professionnels à proposer à la femme enceinte "la panoplie complète des moyens de dépistage".



    CONFIRMATION DE L'ARRET PERRUCHE PAR TROIS ARRETS D'ASSEMBLEE PLENIERE DU 13 JUILLET 2001


    Les trois affaires qui ont donné lieu à la confirmation de la solution Perruche se présentaient de manière strictement identique :


    • Trois mères accouchent d'enfants présentant des handicaps divers (spijna-bifida, agénésies), après que leurs médecins leur ait affirmé l'absence d'anomalies lors d'échographies réalisées au delà du délai de grossesse de l'article L 2213-1 du CSP.

    • les parents engagent une action en responsabilité, tant pour eux-mêmes qu'au nom de leur enfant, contre les échographistes et un gynécologue.

    • Les juges du fond retiennent la faute des praticiens, et estiment que celle-ci a privé la mère de la possibilité d'interrrompre sa grossesse.

    • Toutefois, ils rejettent la demande de réparation du préjudice subi par l'enfant que motif qu'il n'y avait pas de lien de causalité directe entre la faute et son handicap.

    • A noter que, dans la troisième affaire, la mère avait fait connaître au gynécologue son intention de mettre un terme à sa grossesse si une anomalie était détectée (comme dans l'arrêt Perruche), et le frère et la soeur de l'enfant né handicapé ont également demandé réparation de leur préjudice propre.


    Dans trois arrêts de principe du 13 juillet 2001, et contrairement à l'avis du CCNE l'Assemblée Plénière de la Cour de Cassation n'a pas suivi les conclusions de l'Avocat général Sainte-Rose, qui estimait que :


    • le préjudice de l'enfant n'était pas réparable

    • l'indemnisation bénéficierait essentiellement à la Sécurité Sociale

    • une discrimination risquait de s'opérer entre des handicapés qui se trouvaient dans des situations similaires

    • et concluait : "Notre pays restera-t-il celui dans lequel un enfant peut reprocher à un tiers de l'avoir laissé accéder à la condition humaine ?".

    En termes identiques, l'Assemblée Plénière a confirmé dans son principe, et en la précisant, la solution controversée de l'arrêt Perruche du 17 novembre 2000 :

    ... Mais attendu que l'enfant né handicapé peut demander la réparation du préjudice résultant de son handicap si ce dernier est en relation de causalité directe avec les fautes commises par le médecin dans l'exécution du contrat formé avec sa mère et qui ont empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse ; que, dans le cas d'une interruption pour motif thérapeutique, il doit être établi que les conditions médicales prescrites par l'article L. 2213-1 du Code de la santé publique étaient réunies ; qu'ayant constaté qu'il n'en avait pas été ainsi, la cour d'appel a, par ce seul motif, légalement justifié sa décision ;

    VOIR : TEXTE INTEGRAL DES TROIS ARRETS


    Un enfant handicapé a donc le droit de demander la réparation du préjudice résultant de son handicap si ce dernier est en relation de causalité directe avec les fautes commises par le médecin dans l'exécution du contrat formé avec sa mère, et qui ont empêché celle-ci d'exercer son choix d'interrompre sa grossesse

    Néanmoins, dans les trois affaires, l'assemblée plénière de la Cour de cassation avait constaté que les conditions de l'indemnisation n'étaient pas remplies, et a rejeté les pourvois qui lui étaient soumis au nom de trois enfants...

    Si le principe de la réparation reste acquis, il n'en reste pas moins que celle-ci risque d'être exceptionnelle.

    En l'espèce, la Cour estime que les enfants ne rapportaient pas la preuve que les conditions de l'IVG thérapeutique, permise au delà des délais légaux, étaient remplies, alors que la loi prévoit que deux médecins doivent attester, "après examen et discussion, que la poursuite de la grossesse met en péril grave la santé de la femme ou qu'il existe une forte probabilité que l'enfant à naître soit atteint d'une affection d'une particulière gravité reconnue comme incurable au moment du diagnostic".


    Voir sur le site du Journal LE MONDE (édition du 14 juillet 2001) :

    http://www.lemonde.fr/rech_art/0,5987,207748,00.html



    FONDEMENT JURIDIQUE


    Dans l'esprit d'indépendance qui la caractérise, et au delà de l'aspect médiatique de la question, la Cour de Cassation a donc consacré une solution de principe qui peut apparaître fondée au regard des règles de la responsabilité civile, mais qui peut présenter des difficultés en ce qui concerne l'appréciation du "dommage réparable".

    Il résulte des articles 1382 et 1383 du Code Civil, que "tout fait quelconque de l'homme, qui cause à autrui un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer".

    L'article 1383 précise que "chacun est responsable du dommage qu'il a causé non seulement par son fait, mais encore par sa négligence ou son imprudence".

    Enfin, il doit exister un lien de causalité entre :

    • d'une part, la faute : en l'espèce, l'erreur de diagnostic

    • le dommage : en l'espèce, le fait, pour l'enfant, d'avoir été privé de la "chance" que sa mère ait décidé d'interrompre sa grossesse, c'est à dire de ne pas naître, et donc d'avoir à subir les conséquences de son handicap.


    La Cour de Cassation fait application de sa jurisprudence selon laquelle :

    • la violation de l'obligation contractuelle de soin et d'information pesant sur les professionnels de santé met à leur charge l'obligation de réparer le préjudice subi par les parents, du fait du handicap de leur enfant, sur le fondement de l'article 1134 et 1147 du Code Civil ( Cass. Civ. I, 26 mars 1996, Dalloz 1996, 35, note Roche-Dahan; RTDC 1996, 623, obs. Jourdain; JCP 1996, G, I, 3985, obs. G.Viney.)

    • cette faute contractuelle constitue également une faute quasi-délictuelle à l'égard de l'enfant, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code Civil.



    La Cour de Cassation a, depuis lors, consacré le principe selon lequel :

    "Le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que ce manquement lui a causé un dommage".

    Ass. Plénière, 6 Octobre 2006, 05-13255 ; Dalloz 2006,Jur. p.2826, note G.Biney "La responsabilité du débiteur à l'égard du tiers auquel il a causé un dommage en manquant à son obligation contractuelle>".

    La Cour de Cassation fait ainsi application du principe de "l'équivalence des conditions" et non de la "causalité adéquate", se rapprochant ainsi de la jurisprudence criminelle.



    III - CONDITIONS


    La Jurisprudence pose le problème de l'appréciation de la faute, du dommage réparable, et le lien de causalité.



    LA FAUTE


    La jurisprudence considère que la faute contractuelle commise par un médecin à l'égard de sa patiente peut constituer une faute de nature quasi-délictuelle à l'égard d'un tiers, tel que l'enfant qui en aurait été victime.

    Cass. civ. 1, 15 décembre 1998, R.C. et Ass., mars 1999, p.10 - Cass. Civ. I, 26 janvier 1999, D. 1999, som. p.263, note P. Delebecque.

    Dès lors, un médecin peut être déclaré responsable, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code Civil, du préjudice que son erreur de diagnostic aurait pu causer à un enfant avec lequel il n'a pas de lien de droit.

    Par ailleurs, le médecin peut engager également sa responsabilité sur le fondement de la violation de son obligation de conseil, accessoire à son obligation de soin.

    Alors que les avancées très rapides des recherches biomédicales sur le génome humain permettent de détecter, voire traiter, certaines malformations du fœtus ou anomalies chromosomiques, la naissance d'un enfant porteur d'un handicap pourrait être de plus en plus considérée comme une "erreur" médicale.

    On pourra toujours reprocher au médecin de n'avoir pas préconisé et fait pratiquer des investigations systématiques sur l'embryon ou le fœtus, telle que des amniocentèses à tous les stades de la grossesse, au nom du principe de prudence et de vigilance.

    Enfin, l'interruption de grossesse devrait être systématiquement proposée à la mère, à la moindre suspicion d'anomalie de handicap, voire en cas de doute.

    Il appartiendra, enfin, au médecin de rapporter la preuve d'avoir satisfait à son obligation d'information et de conseil à cet égard, notamment en remettant à sa cliente une notice d'information et d'avertissement écrite, qu'il sera prudent de lui faire émarger, notamment en cas de refus d'interruption de grossesse, soit pour motif discrétionnaire dans les douze semaines de l'article L 2212-1 du Code de la Santé Publique dans sa rédaction de la loi 2001-616 du 4 juillet 2001, soit pour motif thérapeutique, dans les conditions de l'article L 2213-1 du même Code.

    Toutefois, hors des délais légaux d'I.V.G. pour cause de détresse, l'enfant devra apporter la preuve que les conditions légales de l'avortement thérapeutique de l'article L 2213-1 étaient remplies.



    LIEN DE CAUSALITE


    L'erreur de diagnostic prénatal commise par le médecin n'est bien évidemment pas, en elle-même, à l'origine du handicap, lequel peut être imputable à des facteurs génétiques ou congénitaux.

    Toutefois, selon la Cour de Cassation, la mise en cause de la responsabilité du professionnel de santé ne nécessite que la preuve d'un lien de causalité entre sa faute et le préjudice allégué par l'enfant du fait d'avoir été privé de la possibilité que sa mère exerce son choix d'interrompre sa grossesse.

    Le préjudice subi par la personne handicapée, est donc la perte de chance qu'on ne l'ait pas laissé naître, laquelle équivaut à devoir supporter les conséquences de tout ou partie de son handicap.

    La Cour de Cassation accorde ainsi réparation d'un préjudice "indirect" et "incertain", puisqu'on ne sait pas toujours, en définitive, si la mère aurait, ou non, fait choix d'interrompre sa grossesse si elle avait été dûment avisée du risque.


    A noter que si la Cour de Cassation avait voulu accorder à l'encfant réparation d'un préjudice de naissance, elle lui aurait imposé une double preuve :

    • celle de l'intention de sa mère d'avoir recouru à une IVG, au besoin thérapeutique.

    • celle d'un préjudice effectivement subi par l'enfant du fait d'être né, ce qui est loin d'être établi...

      Il suffit de constater la joie de vivre et le rayonnement de certaines personnes lourdement handicapées pour s'en convaincre...



    IV - LE DOMMAGE REPARABLE : REPARATION DU HANDICAP


    La Cour de Cassation prend bien garde de ne pas adopter de position éthique en condamnant le professionnel de santé à réparer "le préjudice résultant de son handicap", mais non de sa venue au monde.

    Rappelons qu'en matière d'infection nosocomiale la jurisprudence estime que la réparation ne se limite pas au préjudice moral, mais à tous les chefs de préjudice évalués en droit commun, et sur certains desquels les organismes sociaux pourront exercer leurs recours...

    Cass. Civ. I, 29 juin 1999, n°97-15.818, D.1999, p.559, note D.Thouvenin - Cass. Civ. I, 29 juin 1999, 97-20.903, 97-14.254, D. 1999, I.R., p.201 - Cass. Civ. I, 20 juin 2000, 98-23.046; D.2000, I.R., p.198, note; Argus, 11 Août 2000, p.22.

    Dès lors, la réparation semble devoir intervenir suivant les règles d'indemnisation du préjudice corporel de droit commun.

    Chefs de préjudice médico-légalement réparables, évalués par expertise judiciaire :

    • Ensemble des frais médicaux, d'hospitalisation et de traitement du handicap, qui doivent normalement être pris en charge par les organismes sociaux, au nom du principe de solidarité nationale, lesquels peuvent être considérables, notamment en cas de placement de la personne dans une institution spécialisée, sa vie durant.

    • gène causée dans la vie courante, par une indemnité forfaitaire.

    • Incapacité permanente partielle entraînée par le handicap, qui peut aller jusqu'à 100%

      Tierce personne, même si la famille pourvoit à l'assistance quotidienne de l'enfant

    • préjudice économique, dans la mesure où le handicap prive la personne de la possibilité d'exercer l'activité professionnelle à laquelle elle aurait pu prétendre.

    • Préjudices personnels : pretium doloris, préjudice esthétique, sexuel, d'agrément, mais aussi moraux.


    Le coût financier d'une personne gravement handicapée peut donc être considérable, compte-tenu, notamment, de la créance des organismes sociaux.



    V -LES INCIDENCES SUR LA RESPONSABILITE


    A - RESPONSABILITE DE LA MERE


    Si le fait de l'avoir laissé naître handicapé était, a priori, un préjudice réparable, il est certain que l'enfant pourrait également rechercher la responsabilité de ses parents, sur un fondement quasi-délictuel :

    Il pourrait reprocher, notamment, à sa mère :

    • d'avoir refusé un avortement qui lui aurait été préconisé par son médecin.

    • d'avoir commis des fautes dans le suivi de sa grossesse, notamment en ne recourant pas à des diagnostics prénataux.

    • d'avoir manqué de précaution à l'égard de l'embryon ou fœtus au cours de la grossesse, par tabagisme, prise de drogue, médicaments inadaptés, ou mauvaise hygiène de vie.

    • d'avoir commis des imprudences caractérisées, ayant pu nuire au fœtus ou déclencher un accouchement prématuré.


    Ce reproche, serait moralement d'autant plus fondé, que la mère se serait désintéressée de l'enfant aussitôt après sa naissance, notamment en l'abandonnant...



    B - RESPONSABILITE DES PROFESSIONNELS DE SANTE


    La faute du médecin est essentiellement constituée par un défaut d'information, ou une information défectueuse, à l'égard de la mère, de nature à l'avoir privé de la possibilité de prendre une décision d'interruption de grossesse.

    Hormis les cas d'urgence, d'impossibilité ou de refus du patient d'être informé, un médecin est tenu de lui donner une information loyale, claire et appropriée sur les risques graves afférents aux investigations et soins proposés, même si ces risques sont minimes ou exceptionnels.

    Cass. Civ. I, 7 octobre 1988, D. 1999, p.145, note S.Porchy - Cass. Civ. I, 10 mai 2000, n°98-19-332 - Cass. Civ. I, 10 mai 2000, n°98-19-810
    Conseil d'Etat, 5 janvier 2000 - 181899 - D.2000, I.R. p.28.


    Cette information doit donc être immédiatement apportée à la mère dès le début de la grossesse, en l'avertissant du risque lié à l'apparition d'une malformation ou d'un handicap.

    Dans le cadre d'une obligation de conseil, accessoire, à son obligation de soin, on doit s'interroger si le médecin ne doit pas conseiller à sa cliente de rechercher systématiquement les facteurs de risques et d'effectuer un diagnostic prénatal.

    De même, doit-il lui conseiller une interruption de grossesse au moindre doute, ou au moindre risque, au besoin dans les conditions prévues par la loi en matière d'avortement thérapeutique ?

    Dans la mesure où l'on ne s'arrête pas à l'indemnisation du préjudice de naissance en termes de "perte de chance",le premier effet de la jurisprudence Perruche sera donc de déplacer une partie de la prise en charge du handicap des organismes sociaux, sur les assureurs de responsabilité médicale, c'est à dire sur la mutualité réduite des professionnels de santé.

    On pourrait alors s'interroger sur la capacité financière de cette dernière à faire face à une telle aggravation de risque, alors d'autant plus que la plupart des assureurs se sont désengagés de celui-ci.

    Mais il est logique que ceux-ci soient amenés à augmenter leurs primes.

    On pouvait également craindre une accentuation de la démotivation et la désaffection amorcées des professionnels de santé, notamment dans les domaines de l'obstétrique, de la gynécologie ou l'échographie prénatale.

    Cette situation ne pouvait que devenir préjudiciable au public. En effet, les professionnels de santé jouent un rôle essentiel dans le bien-être et la santé publique. Il s'agit d'un art difficile, nécessitant un investissement important de la part des praticiens. Si on peut comprendre que ceux-ci soient sanctionnés, même pénalement, pour leur faute de négligence caractérisée, on doit leur reconnaître un droit à l'erreur.

    Ce droit à l'erreur doit être assumé par les organismes sociaux, au nom de la solidarité nationale, et non par une catégorie limitée de citoyens qui, précisément, se dévouent corps et âmes à limiter de tels risques.


    Voir l'article édfifiant du Docteur Martine Perez, en date du 6 mars 2001, sur le site du FIGARO (www.lefigaro.fr) sous le titre : L'ECHOGRAPHIE PRENATALE MENACEE :

    Les assureurs pourraient augmenter considérablement les cotisations des médecins pratiquant l'échographie, pour faire face aux demandes d'indemnisation ordonnées par la justice.

    Les techniques de détection restent aléatoires

    L'échographie, même bien faite, est incapable de diagnostiquer l'ensemble des malformations fœtales...



    VI - CONFIRMATION DE LA JURISPRUDENCE PERRUCHE


    Arrêt Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 9 octobre 2001 :

    Un médecin accoucheur ne peut être dispensé (même en 1974) de son devoir d'information de la mère sur les risques, en cas de présentation de l'enfant par le siège, et sur complications afférentes aux investigations et soins proposés d'une césarienne et d'un accouchement par voie basse, même si ce risque est exceptionnel.

    Un médecin ne peut être dispensé de son devoir d'information vis-vis de son patient, qui trouve son fondement dans l'exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu'un risque grave ne se réalise qu'exceptionnellement; que la responsabilité consécutive à la transgression de cette obligation peut être recherchée, aussi bien par la mère que par son enfant, alors même qu'à l'époque des faits la jurisprudence admettait qu'un médecin ne commettait pas de faute s'il ne révèlait pas à son patient des risques exceptionnels; qu'en effet l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être diffférente selon l'époque des faits considérés et nul ne peut prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée.

    Cass. Civ. I, 9 octobre 2001, 00-14.564 (C / C) - Dalloz 2001, Jur. p.3470, rapport favorable SARGOS, note critique D.Thouvenin

    Commentaire :

    Ce n'est maintenant plus seulement l'erreur de diagnostic qui engage la responsabilité du médecin, mais son simple défaut d'information sur les complications possible des techniques d'accouchement.

    Dans la mesure où il est acquis qu'il appartient au praticien de rapporter la preuve d'avoir fourni l'information, cet arrêt ouvre la voie à des recherches de responsabilité systématiques de la part des enfants lésés au cours d'un accouchement.

    Car la preuve, plusieurs dizaines d'années plus tard, est bien évidemment impossible.

    La jurisprudence considérant que constitue une faute de nature quasi-délictuelle à l'égard d'un tiers la violation d'une obligation contractuelle, les personnes handicapées à la suite d'un problème d'accouchement peuvent invoquer directement le défaut d'information du médecin à l'égard de leur mère pour faire consacrer la responsabilité du médecin à leur égard, notamment sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code Civil.

    Cette action pourra, en principe, être exercée pendant dix ans à compter de leur majorité, ce qui explique que, dans le cas d'espèce, le demandeur était âgé de 26 ans. Mais ce délai pourrait encore être prolongé s'il prouvait être resté dans l'incapacité d'agir, notamment du fait de son état mental.

    Dans la ligne de l'arrêt Perruche, consacré par les trois arrêts d'Assemblée Plénière du (vendredi) 13 juillet 2001, la Cour de Cassation met ainsi à la charge des professionnels de santé et de leurs assureurs, l'indemnisation de toutes les "complications" liées aux soins donnés lors de l'accouchement proprement dit, via leurs assureurs de responsabilité.

    Indemnisation de la perte de chance :

    En principe, l'indemnisation ne peut être intégrale, la Cour de Cassation ayant posé le principe selon lequel le préjudice indemnisable en cas de défaut d'information ne peut consister qu'en une perte de chance, par la mère, d'avoir accepté ou refusé la technique d'accouchement proposée.

    Et à ce sujet, il est difficile d'imaginer qu'une parturiente ne s'en remette pas à l'avis du praticien en qui elle a mis sa confiance, et qui l'a souvent suivie pendant toute sa grossesse. De ce fait, si la solution paraît excessive dans son principe, elle sera sans doute limitée dans ses conséquences.

    Dignité de la personne humaine :

    Mais ce qui est surtout intéressant, c'est la motivation de la décision, qui sonne comme un "arrêt de règlement", comme si la Cour de Cassation éprouvait le besoin de se justifier face aux nombreuses critiques déjà entraînées par la Jurisprudence Perruche. Elle indique, en trois attendus que :
    • Un médecin ne peut être dispensé de son devoir d'information vis-vis de son patient, qui trouve son fondement dans l'exigence du respect du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine, par le seul fait qu'un risque grave ne se réalise qu'exceptionnellement;

    • La responsabilité consécutive à la transgression de cette obligation peut être recherchée, aussi bien par la mère que par son enfant, alors même qu'à l'époque des faits la jurisprudence admettait qu'un médecin ne commettait pas de faute s'il ne révélait pas à son patient des risques exceptionnels;

      En effet l'interprétation jurisprudentielle d'une même norme à un moment donné ne peut être différente selon l'époque des faits considérés et nul ne peut se prévaloir d'un droit acquis à une jurisprudence figée.


    Certes, la solution n'est pas nouvelle et l'obligation d'information qui pèse sur le médecin, même si elle est discutable et excessive, est absolue. L'étendre au médecin accoucheur qui, il y a vingt-six ans, s'est comporté comme tous les praticiens de l'époque, voilà qui peut paraître particulièrement injuste à l'égard de toute une profession.

    Dans le célèbre arrêt Teyssier du 28 janvier 1942, la jurisprudence a édicté le principe "d'obtenir le consentement du malade avant de pratiquer une opération" au nom du "respect de la personne humaine".
    Dalloz 1942, Rec. Crit. jur. p.63

    Rappelons que le premier texte relatif à l'information du malade résulte d'un décret du 14 janvier 1974 relatif au fonctionnement des hôpitaux.

    Cette obligation a été "légalisée" dans la grande réforme hopitalière du 31 juillet 1991, et codifiée dans l'actuel a. L 1111-2 du CSP.

    Elle a été consacrée dans la loi bioéthique du 29 juillet 1994, avant d'être codifiée dans l'article 35 du Code de Déontologie Médicale du 6 septembre 1995.

    Enfin, dans ses décisions 94-343 et 93-344 du 27 juillet 1994 le Conseil Constitutionnel a consacré le principe de "l'exigence du principe consitutionnel de sauvegarde de la dignité humaine".

    La Cour d'Appel de Lyon, consacrant un jugement du T.G.I. de cette ville, avait estimé que le devoir d'information des médecins en 1975 était moins rigoureux que celui d'aujourd'hui.

    La Cour de Cassation censure une telle motivation en estimant que le devoir d'information étant fondé sur le principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine,(en germe dans l'arrêt Teyssier) il devait être respecté de tout temps quels qu'aient été les errements de la juriprudence.

    Qui oserait lui reprocher de faire appel à ce principe fondamental et supra-juridique ? Mais n'y a-t-il pas violation de la dignité humaine dans toutes les affaires d'atteintes volontaires et involontaires, directes ou indirectes à la personne ?

    Consécration du principe d'insécurité juridique :

    Comme si elle tentait de prévenir la vague de recherches en responsabilité intentée contre l'Etat, pour faute lourde dans l'administration de la justice, suscitée par la jurisprudence initiée par l'arrêt Perruche, la Cour de Cassation, à la fois juge et partie, a posé un nouveau principe selon lequel "nul ne peut se prévaloir d'une jurisprudence acquise".

    Une affirmation aussi nette, bien que tout à fait conforme aux principes juridiques, apparaît choquante de la part de notre plus haute juridiction, puisqu'elle met en exergue et revendique expressément un principe d'insécurité juridique.

    La jurisprudence changeant au gré des vents, il est impossible de s'y fier, et donc d'adopter une norme de conduite adaptée. Nul ne lui contestera sa liberté de changer sa jurisprudence, mais celle-ci ne doit-elle pas rester conforme aux principes juridiques qui régissent les actes des individus ?

    Il est bien évident que c'est l'état du Droit à une époque donnée qui doit guider la conduite des individus.

    Si le rapport de Monsieur P.Sargos est excellement motivée, la solution qu'il a fait adopter laissera les praticiens désemparés...

    N'y a t-il pas là matière à décourager, non seulement les vocations, mais tout simplement la bonne volonté des professionnels, qui, comme ils le peuvent, essaient de faire convenablement et en toute humanité leur métier ?


    Arrêt Première Chambre Civile de la Cour de Cassation du 28 novembre 2001 : ENFANT TRISOMIQUE

    La Cour de Cassation confirme la solution de l'arrêt "Perruche", notamment à propos d'un enfant trisomique déclaré recevable à demander réparation de son préjudice intégral en droit commun au gynécologue qui n'avait pas informé sa mère de l'anormalité d'examens sanguins et échographiques qui auraient pourtant justifié une consultation spécialisée en génétique et en échographie.

    Cass. Ass. Plènière, 28 novembre 2001, L'Argus de l'Assurance, 7 décembre 2001, p.30, note G.Defrance.

    Commentaire :

    De la perte de chance à l'indemnisation intégrale

    Non seulement la Cour de Cassation élargit-elle la solution "Perruche" à l'enfant trisomique, mais elle n'indemnise plus en terme de "perte de chance". Elle lui accorde personnellement et intégralement l'indemnisation de son préjudice évalué en droit commun.

    Cette solution humainement et juridiquement contestable dans son principe, est dans la droite ligne des arrêts rendus par la Cour de Cassation depuis l'arrêt Perruche.

    Elle parfait le système d'indemnisation de toute personne née avec un handicap, qu'on aurait dû détecter pour l'empêcher de naître...

    Désormais, ce n'est plus la "perte de chance" de n'être pas né qui est indemnisée par les professionnels de santé, c'est toutes les conséquences du handicap pour la vie entière qui étaient précédemment prises en charge par les organismes sociaux au nom du principe de solidarité nationale.



    VII - UN PROBLEME D'ASSURANCE


    Les solutions "PERRUCHE" tendent à mettre à la charge des seuls professionnels de santé l'indemnisation "à vie" de certains handicaps très graves, nécessitant des hopitalisations coûteuses en milieu spécialisé, l'aide de tierce personne, ou aménagements spéciaux.

    On peut estimer le coût de chaque "sinistre" à plusieurs millions d'Euros.

    Sachant que l'assureur indemnise les sinistres avec les primes collectées auprès de ses assurés, il est certain que le montant global de celles-ci sera augmenté en fonction du risque induit par cette nouvelle jurisprudence, lequel sera finalement supporté par les seuls assurés.

    En toute logique, on peut ainsi penser que cette aggravation de risque bénéficiera aux assureurs des proportionnels de santé dont les encaisssements devront augmenter en conséquence.

    Le problème va esentiellement se poser pour les assureurs qui ont résilié leurs polices d'assurances de responsabilité médicale, mais dont la garantie est susceptible d'être recherchée encore pendant de nombreuses années après une naissance.

    En effet, on sait qu'en vertu des sept arrêts de principe de la Première Chambre de la Cour de Cassation du 19 décembre 1990, c'est à l'assureur en risque au moment du fait générateur, de prendre en charge le réglement du sinistre qui en est la conséquence.

    En l'espèce, on rappellera que la responsabilité du professionnel de santé envers son client se prescrit dans le délai de 10 ans, commençant à courir à partir de la majorité de l'enfant.

    Dès lors, du fait de la nouvelle jurisprudence, beaucoup d'assureurs seront obligés de suppporter des risques couteux sans pouvoir demander les primes correspondantes, puisque leurs polices de responsabilité médicale sont résiliées...

    Ils auront donc à répartir donc le coût de cette catégorie de sinistres sur l'ensemble de la mutualité de leurs assurés qui, à leur insu, financeront le risque médical, comme ils financent déjà des catastrophes majeures comme celle de Toulouse.



    EVOLUTION PREVISIBLE DE LA SINISTRALITE


    Le risque le plus important résulte de toute la période avant les arrêts "Perruche" où les praticiens ne se "méfiaient" pas suffisamment de leurs actes et ne prenaient pas de précautions, notamment au regard de leur devoir d'information.

    Même si les associations familiales se montrent hostiles à cette jurisprudence, pour des raisons éthiques, on pouvait craindre que cette Jurisprudence ne finisse par générer un fort courant de réclamations.

    De plus, "l'intérêt" d'enfants handicapés peut pousser des parents, des tuteurs, voire des juges des tutelles, à intenter ce type de recherches de responsabilité, sous peine d'engager leur propre responsabilité.

    Enfin, on peut craindre également le recours systématique des organismes sociaux qui verront une occasion de limiter leur déficit...

    C'est dans ces conditions qu'à la fin de l'année 2001, beaucoup d'assureurs ont abandonné la couverture du risque médical.



    VIII - INCIDENCE DE LA LOI DU 4 MARS 2002


    C'est pourquoi, comme il l'avait fait pour la loi du 10 juillet 2000 relative à la nouvelle définition des infractions non intentionnelles, le législateur est intervenu dans l'Article 1 de la loi du 4 mars 2002 qui dispose que :


      I. - Nul ne peut se prévaloir d'un préjudice du seul fait de sa naissance.

      La personne née avec un handicap dû à une faute médicale peut obtenir la réparation de son préjudice lorsque l'acte fautif a provoqué directement le handicap ou l'a aggravé, ou n'a pas permis de prendre les mesures susceptibles de l'atténuer.

      Lorsque la responsabilité d'un professionnel ou d'un établissement de santé est engagée vis-à-vis des parents d'un enfant né avec un handicap non décelé pendant la grossesse à la suite d'une faute caractérisée, les parents peuvent demander une indemnité au titre de leur seul préjudice. Ce préjudice ne saurait inclure les charges particulières découlant, tout au long de la vie de l'enfant, de ce handicap. La compensation de ce dernier relève de la solidarité nationale.

      Les dispositions du présent I sont applicables aux instances en cours, à l'exception de celles où il a été irrévocablement statué sur le principe de l'indemnisation.

      II. - Toute personne handicapée a droit, quelle que soit la cause de sa déficience, à la solidarité de l'ensemble de la collectivité nationale.

      III. - Le Conseil national consultatif des personnes handicapées est chargé, dans des conditions fixées par décret, d'évaluer la situation matérielle, financière et morale des personnes handicapées en France et des personnes handicapées de nationalité française établies hors de France prises en charge au titre de la solidarité nationale, et de présenter toutes les propositions jugées nécessaires au Parlement et au Gouvernement, visant à assurer, par une programmation pluriannuelle continue, la prise en charge de ces personnes.

      IV. - Le présent article est applicable en Polynésie française, en Nouvelle-Calédonie, dans les îles Wallis et Futuna ainsi qu'à Mayotte et Saint-Pierre-et-Miquelon.


    Dans un avis du 6 décembre 2002, le Conseil d'Etat a estimé que cette loi n'était contraire ni à la Convention Européenne des droits de l'homme, ni au Pacte International relatif aux droits civils et politiques.

    Il a rejoint également
    l'avis de la Cour de Cassation du 22 novembre 2002.


    Néanoins, et dans un arrêt du 11 décembre 2002, la Cour d'Appel de Paris a refusé d'appliquer la loi du 4 mars 2002, et a accordé réparation intégrale à l'enfant Perruche en application d'un principe général, ayant valeur constitutionnelle, et supérieur à la loi.



    IX - NON APPLICATION DE LA LOI DU 1ER MARS 2002 AUX INSTANCES EN COURS


    Par deux arrêts du 6 Octobre 2005, la Cour Européenne des Droits de l'Homme a condamné la France en considérant que l'article 1er-I de la loi du 4 mars 2002 a violé l'article 1er du Protocole n°1 à la Convention en ce qui concerne les instances en cours à la date de son entrée en vigueur.

    Elle a estimé que :

    en supprimant purement et simplement, avec effet rétroactif, une partie essentielle des créances en réparation, de montants très élevés que des parents d'enfants dont le handicap n'avait pas été décelé à la naissance, en raison d'une faute qu'ils auraient pu faire valoir, le législateur français les a privé d'une "valeur patrimoniale" préexistante et faisant partie de leurs biens, à savoir une créance en réparation établie dont ils pouvaient légitimement voir déterminer le montant conformément à la jurisprudence fixée par les plus hautes juridictions nationales.

    Tant le caractère très limité de la compensation au titre de la solidarité nationale que l'incertitude qui résultera de l'application de la loi du 11 février 2005 ne peuvent faire regarder cet important chef de préjudice comme indemnisé de façon raisonnablement proportionnée depuis l'intervention de la loi du 4 mars 2002.

    Par trois arrêts rendus le 24 Janvier 2006 sur les Conclusions non conformes de l'Avocat Général, la Cour de Cassation, dont la jurisprudence avait été délibérément contrée par la loi du 4 mars 2002, a trouvé l'occasion de réaffirmer sa position de principe, au moins en ce qui concerne l'application de l'article 1er de la loi du 4 mars 2002 aux instances en cours.

    Dans des hypothèses où des erreurs ou insuffisances de diagnostic avaient privé la mère de la chance de recourir éventuellement à une interruption de grossesse, elle estime que, pour les instances en cours au moment de l'entrée en vigueur de la loi du 4 mars 2002, :
    si une personne peut être privée d'un droit de créance en réparation d'une action en responsabilité, c'est à la condition, selon l'article I du Protocole n°1 à la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens;

    Que tel n'est pas le cas, dès lors que l'article 1er-I, en prohibant l'action de l'enfant et en excluant du préjudice des parents les charges particulières découlant du handicap de l'enfant tout au long de la vie a isntitué un mécanisme de compensation forfaitaire du handicap sans rapport raisonnable avec une créance de réparation intégrale, quant les époux Z. pouvaient, en l'état de la jurisprudence applicable avant l'entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur fille serait indemnisée au titre du préjudice résultant de son handicap;


    Dans des hypothèses où des erreurs ou insuffisances de diagnostic avaient privé la mère de la chance de recourir éventuellement à une interruption de grossesse, elle estime que :
    Si une personne peut être privée d'un droit de créance en réparation d'une action en responsabilité, c'est à la condition, selon l'article I du Protocole n°1 à la Convention de Sauvegarde des Droits de l'Homme et des Libertés Fondamentales, que soit respecté le juste équilibre entre les exigences de l'intérêt général et les impératifs de sauvegarde du droit au respect des biens;

    Que tel n'est pas le cas, dès lors que l'article 1er-I, en prohibant l'action de l'enfant et en excluant du préjudice des parents les charges particulières découlant du handicap de l'enfant tout au long de la vie a institué un mécanisme de compensation forfaitaire du handicap sans rapport raisonnable avec une créance de réparation intégrale, quant les époux Z. pouvaient, en l'état de la jurisprudence applicable avant l'entrée en vigueur de cette loi, légitimement espérer que leur fille serait indemnisée au titre du préjudice résultant de son handicap.
    Cass. Civ. I, 24 Janvier 2006, 01-01-684 et 01-17.042, 02-12.260, 02-13.775; Dalloz 2006, IR p.325, note I.Gallmeister ; GP, 14 Février 2006, Avis J.Sainte-Rose ; JCP 2006, G, IV, 1331, 1332 et 1333 ; L'Argus de l'Assurance, n°6963, p.8, Art. G.Defrance ; RC et Ass. 2006, Com. 94, note C.Radé.

    Enfin, le Conseil d'Etat s'est aligné, tous points, sur la Jurisprudence de la Cour de Cassation :
    Les dispositions de l'article 1er I de la loi du 4 Mars 2002, en ce qu'elles s'appliquent aux instances en cours sous la seule réserve qu'elles n'aient pas donné lieu à une décision statuant irrévocablement sur le principe de l'indemnisation, sont incompatibles avec l'article 1er du premier protocole additionnel à la Convention E.D.H.

    Les règles édictées par la loi nouvelle restrictives du droit de créance dont se prévalaient les requérants ne pouvaient recevoir application à l'instance engagée par eux pour obtenir réparation des conséquences dommageables résultant de la naissance, le 23 Septembre 1992, de leur fille, porteuse d'un handicap non décelé par le Centre Hospitaliser pendant la grossesse de la mère.
    C.E., 5e et 4e s-sect. réun., 24 Février 2006, 250704 ; Dalloz 2006, IR p.813.

    Cette Jurisprudence ne parait pas applicable uniquement aux instances en cours.

    Dans la mesure où l'enfant et ses parents avaient une créance de réparation acquise avant la mise en application de la loi du 4 mars 2002, en vertu de la Jurisprudence "Perruche", cette loi ne paraît pas applicable à une action entreprise postérieurement.

    Toutefois, le maintien de cette Jurisprudence ne concernera que les situations antérieures à la mise en application de la loi du 4 mars 2002, de sorte que le risque restera limité pour les assureurs.


    Bora Bora, le 23 Février 2007


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